摘要：2020年年初中国爆发的“新型冠状病毒肺炎”可能引发一系列的国际商事合同纠纷。国际商事合同不可抗力条款的约定直接影响着新冠肺炎疫情能否适用及如何适用。在纠纷解决时需对涉案国际商事合同适用法律进行识别。适用国际条约(如CISG)、中国合同法的不同情况下，新冠肺炎疫情能否构成具体案例情景中不可抗力或艰难情势需要具体分析相关法律问题和事实情况。尽管我国法院在处理非典事件涉及不可抗力的实践可做参考，但非典事件与本次新冠肺炎有明显的不同。在分析新冠肺炎疫情不可抗力国际商事合同纠纷时要着重考虑具体事件与合同不履行之间的因果关系。国际商事合同当事方不能笼统地以新冠肺炎疫情事件为不可抗力而当然地认为其违约责任可以免除。

2020年年初中国爆发的“新型冠状病毒肺炎”疫情（简称“新冠肺炎”）(COVID-19)，导致部分中国从事对外经贸活动的企业不能或部分不能按国际商事合同履约，从而可能引发一系列的国际商事合同纠纷。国际商事合同传统模版的不可抗力条款是否能适用于新冠肺炎疫情及如何适用，这或将成为这轮国际商事合同纠纷争议的法律焦点问题。妥善解决这些问题需要解析适用不同法律前提下的不可抗力的法定条件及解读国际商事合同中不可抗力条款的约定，区分包括或不包括“传染病”字句的约定情形。中、外法院或仲裁机构在纠纷解决时都会涉及对涉案国际商事合同适用法律的识别，从而导致适用国际条约(如CISG)、外国法律、中国法律的不同情况，新冠肺炎疫情在不同情况下能否构成具体案例情景中不可抗力又需要具体分析相关法律问题和事实情况。

一、国际商事合同不可抗力条款构成和解析

(一)不可抗力及相关概念辨析

不可抗力(法文force majeure或英文act of God)是指“无法预见或控制的事件或效果”。这一概念最早可追溯到罗马法时代。现代不可抗力制度的法律规定首见于《法国民法典》，其第1148条规定：“如不可抗力或者意外事件使得债务人对给予债务、作为债务或不作为债务的履行受到阻碍，则其不承担赔偿责任”。

英美法系一般不使用不可抗力这个法律术语，而使用“落空”(frustration)。相近的词还有“不可能”(impossibility)或“不可行”(impracticability)。英美法系中的“合同落空”(frustration of contract)制度与不可抗力制度存在一定的区别。合同落空制度是以合同根本目的无法实现为前提的，其后果直接导致合同解除；合同落空制度是以严格履行合同义务为原则，只有当因不可归责于任何一方的原因致使合同根本目的无法实现合同而必须解除，此时才产生免除责任的效果。

与不可抗力概念相近的一个概念是大陆法系中的情势变更原则(拉丁文rebus sic stantibus，英文为matters so standing)。情势变更是指在法律关系成立后作为该项法律关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因发生了非当初所能预料得到的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则。

国际商事合同中与不可抗力条款概念相近的是艰难情势条款(hardship clause)。该条款在于，当合同当事方不能预测的情况发生后，合同当事方通过合同所取得的利益会产生不均衡。为了纠正这种不均衡，该条款规定双方当事人在这种情况下，必须接受另一方对合同进行修改的要求。

2010年国际私法统一协会《国际商事合同通则》第6.2.2条对“艰难情势”做了如下定义：“所谓艰难情势，是指由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约的价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件，并且(1)该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生是在合同订立之后；(2)处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生；(3)事件不能为处于不利地位的当事人所控制；而且(4)事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。”

《联合国国际货物销售公约》(CISG)没有沿用大陆法或英美法上“不可抗力”“合同落空”“履行不能”等概念作为免责的依据，可能的原因是想表示中立，不偏向某一法系的用词，第79条规定使用了不能控制的障碍(impediment)：

(1)当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。(2)如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：(a)他按照上一款的规定应免除责任，和(b)假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。(3)本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。(4)不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。(5)本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。

《联合国国际货物销售公约》第79条是否覆盖艰难情势的情况，理论界一直存在很大争议。从联合国国际贸易法委员会统计的第79条适用案例的情况看，当事人因市场波动、价格急剧上涨/下跌等因素而主张免责，各国法院或仲裁庭通常倾向于此类风险属于卖方/买方应该承担的正常风险(特别是钢铁、大宗农产品等本身价格波动就较大的交易)，不构成障碍。

(二)不可抗力条款构成要素

一般来说，国际商事合同中的“不可抗力条款”秉承了合同法意思自治的基本原则，当事人在缔约时可主动对“不可抗力”情形进一步细化、列举，明确不可抗力情形所包含的具体范围，或进一步明确各种情形所对应的救济措施、法律后果等。国际商事合同的不可抗力条款一般包括以下三大方面内容。

1.明确约定不可抗力的范围和种类

确定不可抗力的范围有三种方式，第一种是概括式，一般简单规定不可抗力的性质，大多照搬相关法律条文规定。这种方式的缺点是过于抽象，无法预判。第二种是列举式，通常将双方认为属于不可抗力的事件做了列举，缺点是如果没有列举到的事项很可能会被排除。第三种是综合式，即将前面两种方式综合，第一段对不可抗力做定性规定；第二段对不可抗力进行列举。

国际商事合同中不可抗力条款具体列举的事项可分为两大类。第一类属于自然灾害也称天灾。依《牛津法律大辞典》的解释是指：“独立于人们意志以外发生的事件，它是人类的预见力和防范力在合乎情理的条件下所不能及的，或至少是防止或避免不了的”。自然灾害是最典型的不可抗力现象，通常包括地震、海啸、台风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等。但应注意，并非一切自然灾害都能作为不可抗力而成为免责理由，一些轻微的、并未给当事人履行义务造成重大影响的自然灾害，不构成不可抗力。不可抗力条款中将传染病(或瘟疫)明确列为不可抗力情况的不是非常普遍。究其原因可能是，由于现代医学科学技术的不断发展，对人类产生大规模影响的传染病在绝大多数程度上得到控制。20世纪中期以后，传染病对全球绝大多数地区尤其是西方发达国家的经济和商贸活动已不构成大的影响，在西方主导的合同模版中，一般就不考虑传染病对合同履行的影响的可能性。第二类属于社会异常事件。这是社会中团体政治行为引致的事件，如战争、武装冲突、罢工、劳动力缺乏、骚乱、暴动等。这些事件对发动者或制造者而言是能预见与避免的，而对私法行为的当事人而言则是既不能预见也不能避免与克服的。

国际商事合同中比较有争议的是政府行为是否构成不可抗力。政府行为一般不能列入不可抗力的范围。如果把政府行为列为不可抗力容易导致对不可抗力制度的滥用。部分政府行为可以预见的，合同当事人应有时间通过各种途径获知。部分政府行为可以克服的，如错误的法令，可以通过提请原行政立法机关重新审议而修改或撤销，错误的处罚决定可以通过行政复议程序或行政诉讼程序予以解决。这些都说明了政府行为并非全部不能预见、不能避免与不能克服，因而不符合不可抗力的构成要件。但是，政府行为对当事人而言又的确具有不能预见、不能避免与不能克服的特性，使得某些情形下政府行为极深地影响着合同关系和当事人的权利，而当事人主观上并无过错因素，所以法律应考虑设置一定的免责制度。

2.明确约定不可抗力事件发生后的通知责任

应约定不可抗力事件发生后，责任方通知对方的方式、时限以及出具不可抗力事件证明文件的方式等。无论国际商事合同是否有特殊约定，在不可抗力情况发生后均应及时通知合同相关方，否则对于未及时通知而造成的损失，将会产生损害赔偿责任。尤其需注意的是合同对于不可抗力发生后的通知形式是否有特殊要求，包括通知时限、通知的形式、通知对象等。如有，则应严格按照合同约定的形式进行通知。