“不可抗力”在《民法总则》《民法通则》《合同法》，以及即将通过的《民法典(草案)》的规定中均系合同责任的法定免责事由。以下就国际商事合同“流行病”是否为不可抗力，以准据法适用中华人民共和国《合同法》为分析前提。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
本次新冠肺炎疫情其严重性及影响程度已超过“非典”疫情。中国政府采取的防控措施力度也超“非典”疫情。2020年1月31日，世界卫生组织宣布将新型冠状病毒(2019-nCoV)疫情列为国际关注的突发公共卫生事件(Public Health Emergency of International Concern，PHEIC)，各国纷纷对中国采取出行警告、限制入境等措施。在此情况下，已经签订的各类国际商事合同的正常履行必然会遭受影响。就国际货物买卖合同而言，本次疫情可能引发两类合同履行纠纷：一类为中国国内卖方迟延交货，另一类是国外买方因担心接收货物会导致病毒传播而拒收或解除合同。此外，在其他类型的国际商事合同中也可能发生相关纠纷，如2020年1月，某南亚地区的国际工程项目的中国承包商向外国业主发出新冠肺炎疫情为不可抗力的通知函，提出承包商大多数项目管理人员和工人均住在位于疫情中心的湖北省境内，受交通管制的影响无法按期在春节后返回项目现场，承包商无法在节后按期复工，且由于疫情是承包商无法预见和控制的，属于不可抗力，要求依据FIDIC合同索赔工期延长和因此发生的额外费用。外国业主随后回复称，承包商引用的“传染病”与位于中国境外的工程项目没有直接关联。传染病没有列入FIDIC合同的特殊风险。外国业主认为承包商发出的新冠肺炎疫情为不可抗力的通知缺乏理由，不能免除承包商按照合同约定完成剩余工程项目的义务。承包商回复，虽然专用合同条件第20.4款(业主风险)没有将“传染病”列入业主承担的特殊风险之中，但新冠肺炎疫情符合第20.4款约定的承包商在签订合同时无法预见、无法避免且无法控制的情形，应属特殊风险事件。
如果在中国法院处理相关纠纷，总体上审理机构认可新冠肺炎疫情本身属于不可抗力事件应该能达成共识。全国人大常委会法工委发言人表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此事件而不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据《合同法》的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。2020年2月8日，上海高院出台了《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法保障的指导意见》，提出“对因疫情影响，当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理”。尽管立法和司法部门有上述表态，但这不等于说，国际商事合同当事方就当然能够主张新冠肺炎疫情为不可抗力从而免除或延迟合同履行义务，这还要看具体案例的因果关系。
从国际商事合同不可抗力条款约定事项的分类看，本次新冠肺炎疫情可以归为介于自然灾害和非自然的人为引起的灾难之间。如果当事人之间的合同已明确约定了不可抗力或情势变更的条款，且将突发的“传染病”明确列举包含在内，则可倾向依据当事人之间的约定直接认定“新冠病毒”疫情构成不可抗力事件或情势变更情形。如果合同中的不可抗力条款没有列举到“传染病”，则新冠肺炎疫情是否构成不可抗力事件，就需要从不可抗力条款的“等”或类似的非穷尽列举表达中进行推理。该推理需要分析相关适用法律规定的基本要素。以适用中国合同法为例，在分析新冠肺炎疫情是否为不可抗力时要考虑：(1)是否存在不可预见性。不可抗力事件的重要特征是不可预见性，即订立合同时，事件的发生于合同当事人而言是没有也是不可能预见的。至于不可能预见的具体判断标准，需要考虑合同当事人本人情况(如阅历、经验和知识)而无法判断和预料事件的发生，而不应以对专业人士的标准(如传染病专家、医生)要求合同当事人做出判断和进行预见。若在合同中已经提及“新冠肺炎疫情”疫情，或在“新冠肺炎疫情”爆发后签订的合同，则该疫情对于该合同则不构成不可抗力事件。(2)是否为不可避免或不能克服。不可抗力事件的另一个特征是不可避免或不能克服性。不可抗力事件的发生以及对合同义务履行的影响是合同当事人所不可避免或不能克服的。新冠肺炎疫情作为一种传染病在某一地区的爆发，对自然人个人以及法人企业而言，均是不可避免或不可克服的。由于抗击新冠肺炎疫情而采取的一些隔离等强制措施，是否也应算是不可避免或不可克服？一般认为，新冠肺炎疫情引起的隔离等强制措施应被认为是自然人个人或法人企业不可避免或无法克服的。新冠肺炎疫情发生以后，各级政府发布了一些暂停某些行业营业的禁令，导致有关企业不能履行合同。这种政府禁令是否当然构成不可抗力免责事由？这不能一概而论，需考虑以下因素：(1)要看合同的签订是在禁令发布之前还是之后，这涉及到是否可预见的问题。(2)要看禁令对合同履行的影响。一些合同是即时性的，政府禁令可能就造成履行不能；有些合同是长期性的(如租赁、工程承包合同等)，政府禁令只是造成一时的履约困难，从整个合同来看不一定造成履行不能。
新冠肺炎疫情时期，政府因为特殊的社会需要(如赶制防护用品、药品等)发布命令，直接征用某企业，造成某些企业无法正常履行合同。这种政府命令类似于不可抗力条款中的政府禁令。如果涉及外商投资企业，还可能引出国家是否应对征收、征用措施进行补偿及如何补偿的法律问题。
在分析新冠肺炎疫情不可抗力合同纠纷时还要考虑事件与合同不履行之间的因果关系(causation)，例如疫情的发展阶段、疫情影响的程度等。主张不可抗力一方要承担举证责任。如果新冠肺炎疫情仅对合同的履行产生间接影响，或者带来履行的一些不便，这只能认定为交易活动的一般商业风险。但如果新冠肺炎疫情导致公司被政府实施隔离、关闭等强制措施，或是限于法律、法规的规定人员无法流通，而导致不能履行合同，则合同的不履行与新冠肺炎疫情间就存在直接的因果关系。在国际商事合同纠纷处理中，法院或仲裁机构还要考虑，不履约一方是否存在商业上合理的替代履约手段，这需要具体情况具体分析。
一般认为，本次新冠肺炎疫情的官方确定发生日为2020年1月31日——世界卫生组织(WHO)将其认定为国际关注的突发公共卫生事件(PHEIC)之日。新冠肺炎疫情在中国大部分省市蔓延，各地受影响程度并不一样，武汉疫情最为严重。具体案例的处理，需要依据个案事实和证据，具体问题具体分析，避免合同当事方利用新冠肺炎疫情滥用合同解除权。主张不可抗力的合同当事方需要做举证准备，例如相关政府部门采取的疫情防控措施、防控指导文件，及时向合同相对方发送书面通知函告、在力所能及范围内积极采取了相应措施，避免进一步损失扩大，等等。
尽管世界各国媒体对新冠肺炎在中国爆发、蔓延的情况有大量报道，世人大致可以悉知新冠肺炎情况，但是，如果要将新冠肺炎作为具体合同履行中的不可抗力事件，相关当事方还是需请有关机关出具相关证明。在我国，对外经贸活动的不可抗力证明通常由中国国际贸易促进委员会出具。但这类证明书是否能被境外法院或仲裁机构采纳还要看具体情况。合同中如果明确约定出具不可抗力证明的机构并按合同约定的方式出具了证明还是可以得到法院的认可，从而有助于主张不可抗力情形的确立。在1993年和昌制品有限公司(Hoecheong Products Co. Ltd)诉嘉吉(香港)有限公司(Cargill H. K. Ltd)国际货物买卖合同纠纷一案中，双方当事人选择适用英国法，合同中的不可抗力条款约定：一切卖方不能控制的原因致使卖方不能交付合同货物或者不能及时装运，卖方必须向买方提交由CCPIT出具的证明。后卖方(香港公司)未能全部交货，并出具了CCPIT签发的不可抗力证明。一审法院支持了卖方的主张，但上诉法院认为,不可抗力条款要求不可抗力证明说明不可抗力事件发生并阻碍了装运，故该证明不符合不可抗力条款的要求。随后，卖方又将本案提交伦敦枢密院司法委员会(Judicial Committee of The Privy Council，JCPC)裁判，法官认为，不可抗力条款旨在要求CCPIT证明存在不可抗力事件即可，故该证明符合不可抗力条款的约定，卖方对未完成装运不承担责任。
最后还有个法理问题值得探讨：如果在准据法适用中国法的前提下，国际商事合同中的“不可抗力条款”范围是否可与中国法律规定的范围不一致？譬如“不可抗力条款”约定的不可抗力免责情形范围“大于”或“小于”不可抗力的法定内涵。在中国法律实践中，如果出现“大于”的情况，一般认为超出不可抗力法定内涵的免责情形，不被视为纳入不可抗力，但可认定为约定的免责事由，按照免责条款的效力认定规则判断其效力，从而对合同当事人发生法律拘束力。但在“小于”情况时就存在争议了，当事人是否有权利对不可抗力情形及其法律后果进行限缩，甚至将不可抗力免责机制予以彻底排除，这样的约定是否有效？这个问题实际上转化为中国法律中的“不可抗力”规定是否属于强制性规范问题，学者之间有不同的看法。最高法院在卓盈丰制衣纺织(中山)有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷(2008)民一抗字第20号抗诉案中表示：“不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外规定而免除。”因此，在我国司法实践中一般认为“限缩型不可抗力条款”违反效力性强制性规定，应属无效。
总之，国际商事合同履行是原则，免除履行或更改履行是例外。本次新冠肺炎疫情已经具备中国合同法规定的不可抗力的“不可预见”“不可避免”或“不可克服”的特征。但需要强调的是，国际商事合同当事方不能笼统地以新冠肺炎疫情事件为不可抗力而当然地认为其国际商事合同的违约责任可以免除。（注释略）
（龚柏华，复旦大学法学院教授，博士生导师，复旦大学一带一路及全球治理研究院国际法律研究所所长。）
