3.确定不可抗力事件所引起的法律后果

如规定：一方有权终止合同而不必承担违约责任；一方可中止履行合同直到不可抗力事件消除；或有权延长合同履行的时间；或卖方有权部分履行合同义务；遭受不可抗力事件的一方有义务减轻不可抗力导致的合同损失，等等。

(三)国际商事合同要个性化定制不可抗力条款

在现有的国际商事合同模版中，大多数合同采用简式列举的不可抗力条款模版，如以下中文条款：“不可抗力事件”指一方无法控制致使该方无法履行其在本合同项下义务的事件。不可抗力事件包括但不限于：政府或政府机构的禁令或行为，暴乱、战争、敌对状态、公共骚乱、罢工或其他劳务纠纷和停工，运输或其他设施停顿或中断、流行病、火灾、水灾、地震、风暴、海啸或其他自然现象。”又如英文条款：“Fire, flood, strikes, labor troubles or other industrial disturbances, inevitable accidents, war (declared or undeclared), embargoes, blockades legal restrictions, riots, insurrections or any other causes beyond the control of the parties.”

有些国际商事合同模版如国际工程承包合同FIDIC合同模版中，未明确将“传染病”列入合同的特殊风险或不可抗力事件条款。这类不可抗力条款没有列举到“传染病”情况，可能会为事后是否能将新冠肺炎疫情之类的传染病视为不可抗力带来争议。有些国际商事合同模版中的不可抗力条款已提到“流行病”，如以下模版条款：“Any event or circumstance beyond the control of the Parties shall be deemed to be force majeure and shall include but not restricted to fire, storm, flooding, earthquake, explosion, war, rebellion, insurrection, epidemic and quarantine restrictions. If either party is prevented from performing any of its obligations under this Agreement due to force majeure, the time for performance under this Agreement shall be extended by a period equal to the period of delay caused by such force majeure”。这一条款不仅列举了“流行病及卫生检疫限制”(epidemic and quarantine restrictions)情况，而且还使用了“包括但不限于”(include but not restricted to)这一非穷尽列举(inexhaustive list)规定，为将新冠肺炎疫情列为不可抗力事件提供了合同基础。

国际商会(ICC)推荐的不可抗力条款更为详细，其中第5段提及“plague”(瘟疫)、“流行病”(epidemic)可参考使用：“5. act of God, plague, epidemic, natural disaster such as but not limited to violent storm, cyclone, typhoon, hurricane, tornado, blizzard, earthquake, volcanic activity, landslide, tidal wave, tsunami, flood, damage or destruction by lightning, drought.”

有些国际货物买卖合同因其交易情况(如天然气供应)的复杂性，还会分别从买方和卖方角度列举不可抗力情况。有些国际项目融资合同中(如国际油气开发买卖)约定有“提货或付款”(take or pay)条款，实际上作为担保条款，排除了买方主张不可抗力拒绝接受货物。国际金融合同如贷款类合同，一般约定借款方的货币支付义务不应以不可抗力事件而免除。

我们在今后的国际商事合同起草中应参考加入较完备的不可抗力条款，但一定要结合特定合同情况，不能简单抄用模版，而必须个性化制定合同的不可抗力条款。如今后在写不可抗力条款列举到“流行病”(epidemic)或“大流行病”(pandemic)时，可用括号加“包括但不限于：‘H1N1、SARS、Ebola、NCP or similar events which become a public health emergency’”这样的字句。

不可抗力条款中通常采用非穷尽的列举，如使用“包括但不限于”“其他无法预见的情况”等，这就需要在国际商事合同争议处理时采取合理的“同类规则”解释方法，或“共分母原则”(noscitur a sociis或称为mother’s rule)，来判断“新冠肺炎疫情”是否与前面列举的“流行病”情况存在“共性”。

二、国际商事合同不可抗力条款适用“非典”的案例借鉴

“非典”(SARS)事件发生后，关于一方当事人因“非典”而导致合同不能履行或者难以依约履行要求免除合同责任，法学理论界和司法实践者曾有不同观点。学术界总体倾向“非典”事件构成免责理由，但对构成免责的具体合同理论依据有不同看法，主要有不可抗力说和情势变更说。

最高人民法院于2003年6月11日颁发了《关于在防治传染性”非典”型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，要求由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。

中国法院陆续处理了一些与“非典”相关纠纷的案例。对于“非典”疫情影响合同履行的，法院倾向将其认定为不可抗力并以此免除或部分免除合同一方或双方的责任。也有根据公平原则及诚实信用原则，兼顾双方利益的。但亦有部分法院认定“非典”等疫情不属于法律所规定的不可抗力，对合同一方提出的因“非典”疫情免责的主张，不予支持。2008年，湖北省高级人民法院审结了一起涉“非典”的涉外案件，即美国东江旅游集团公司(J.PI TRAVEL USA，INC.，下称东江公司)(上诉人)与长江轮船海外旅游总公司(下称长江海外)(被上诉人)船舶租赁合同纠纷案。湖北高院在判决书中认为：“非典”疫情属于不可抗力事件，该不可抗力事件对涉案租船合同的履行造成了影响，对于“非典”疫情影响涉案合同履行期间的租金，东江公司有权不予支付。但涉案合同中并不存在合同一方当事人可因不可抗力事件单方解除合同的约定，同时，“非典”疫情对涉案合同的影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，因此，无论是依据合同约定抑或法律规定，东江公司均无权单方解除涉案合同，东江公司单方解除涉案合同、拒绝支付欠付租金的行为构成违约，因此其还应依合同约定支付相应的违约金。在其他相关案子中，法院也有以通知内容不符合不可抗力条件而否定引用不可抗力条款的。

2009年5月生效的《中华人民共和国合同法》若干问题解释(二)第26条明确了有关情势变更原则的规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。为避免情势变更规则在审判实践中被滥用，而破坏合同自由及交易秩序，最高人民法院于2009年印发《最高人民法院关于正确适用若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)，明确要求应“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第26条。本次新冠肺炎疫情的合同纠纷可能会再次激活情势变更原则的适用。

在我国的一些国际商事仲裁案子中也有涉及“非典”是否为不可抗力及如何认定的裁决。2003年6月，在某中国企业与某荷兰企业赖氨酸供货合同纠纷案中，仲裁庭最终认定：双方签署合同时，“非典”疫情已经发生2个月了，因此疫情并非“不能合理预见”。且2003年6月中国政府已发布公告，表示疫情得到了控制，2003年9月双方又约定新的发货日期。因此，“非典”疫情在本案中，不构成“障碍”。裁决驳回了中国企业关于不可抗力免责的主张。

三、国际商事合同不可抗力条款适用新冠肺炎疫情的法律分析

根据国际商事合同的意思自治原则，如果国际商事合同当事人对不可抗力的定义、法律后果、责任分担做出了约定，则合同当事方应该按照约定予优先适用。

在判断国际商事合同不可抗力条款是否适用新冠肺炎疫情之类的“流行病”前，首先要结合国际商事合同纠纷适用的准据法。《联合国国际货物销售合同公约》是国际商事合同可能适用的“准据法”。根据联合国国际贸易法委员会统计，截至2016年5月31日各国法院涉及CISG的案子数为4500起，其中涉及第79条的仅30多起，成功率较低。在5起案子中，卖方成功获得履约豁免，而27起案子中被拒；买方在4起案子中获得履约豁免，而19起案子中被拒。这些案子中少有直接与“传染病”有关的案子。相近的案子是卖方国家遭到国际禁运从而导致买方无法及时清关领货；货物(辣椒粉)遭到不知来源的化学污染。此外，也有学者统计了美国法院在2004年至2012年期间适用CISG的案子，其中涉及到第79条的案子寥寥无几，无直接涉及“传染病”疫情为不可抗力的。一起相关的仲裁案子裁定“禽流感”为不可抗力。