龚柏华:更高水平开放中的中国国际法研究与运用
2022年05月11日  |  来源:上海市法学会  |  阅读量:3154

党的十九大报告强调,要推动形成全面开放新格局。2021年政府工作报告中明确要“实行高水平对外开放,促进外贸外资稳中提质。实施更大范围、更宽领域、更深层次对外开放,更好参与国际经济合作”“建设更高水平开放型经济新体制”。更高水平市场开放能够促进国内国际在更大范围、更宽领域、更深层次的融合发展。制度型开放是在基于我国新发展阶段的前提下,充分借鉴国际通行的规则、规制、管理、标准等,加快形成与国际投资、贸易通行规则相衔接的基本制度体系和监管模式。可见,高水平开放及更高水平开放将是中国发展的基本国策。

国际法研究和运用对更高水平对外开放起着制度保障和规则引领的作用。更高水平对外开放中的国际法研究与运用,可理解为中国一方面要提升履行已参加国际条约的开放承诺水平;另一方面中国要在现有国际条约义务基础上主动提升对外开放规则水准。

一、中国国际法研究和运用的现状

自1978年邓小平同志提出“要大力加强对国际法的研究”以来,到2019年中央十九届四中全会强调要“加强国际法研究和运用”,再到十九届五中全会强调要“加强国际法运用”,这是中国高层领导从推进国家治理体系和治理能力现代化的高度来认识国际法。对国际法界的要求已经从偏重“研究”转向“研究和运用”并举。

在具体论述国际法研究和运用之前,有必要对“要大力加强对国际法的研究”和“加强国际法研究和运用”语境中的“国际法”做个界定。作为国际法学科意义上的国际法可以分为狭义国际法和广义国际法。狭义国际法一般指传统的国际公法(也有将国际经济法归为国际公法之说);广义国际法通常包括国际公法、国际私法和国际经济法,即俗称的“三国法”。中央高层领导以及作为中央文件中提及的“国际法”,应该不仅仅是指狭义的“国际公法”,而应做更广义的理解,不仅包括广义的“三国法”,而且可包括“跨境法”或“涉外法”,甚至有时也可包括相关的比较法、外国法。

从服务更高水平对外开放的角度来论国际法,一般应按广义的国际法表述,尤其是指与国际经贸活动密切相关的国际经济法。国际经济法通常包括国际贸易法、国际投资法和国际金融法。某种意义上说,涉外法与国际法可以重叠使用。国际法是从俯视角度看两国之间或若干两国之间组成的多边的跨境法律问题;而涉外法是从平视角度看一国(如中国)由内向外或由外向内的跨境法律问题。涉外法治工作是全面依法治国的重要组成部分,也是统筹国内国际两个大局在法治领域的具体体现。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调:“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治。”涉外法治指国家以法治思维和法治方式来处理涉及国家的涉外事务,包括立法、执法、司法、法律服务。

总体而言,中国国际法的研究与中国改革开放同步并行,经历了恢复重整、积累扩张和提升创新三个阶段。中国国际法界在立足本国实践、借鉴国外成果、总结国际规则的基础上,逐步形成了具有中国特色的国际法理论和实践。中国国际法研究在中国改革开放和现代化建设的进程中作出了重要的贡献。根据对2013-2017年间国际公法成果统计,国家社科基金、教育部人文社科项目等涉及国际公法的官方课题约有280余项,出版刊发的教材10余部、译著20余本、较重要的专著200余部、论文330余篇。同一时期,国际经济法的研究成果也是硕果累累。

国际法学目前是我国法学一级学科下的二级学科。2017年之前,国际法、国际私法和国际经济法都属于法学专业核心课程,这在一定程度上保障了“三国法”的基本课时。2017年,法学专业核心课程从16门核心课程调整为“10+X”分类设置模式。根据《法学类专业教学质量国家标准》,国际法属于10门核心课程之一,国际私法和国际经济法则属于可以开设的“X”序列。然而,考虑高校压缩毕业所需总学分的趋势和法律职业资格考试在就业中的重要性,国际法(国际经济法、国际私法)往往首当其冲成为被压缩的对象。作为必修课的国际法课程被削减,有的高校将国际法从原来的48课时压缩为32课时,甚至更少。

学界有呼声将国际法恢复到一级学科,用意在于以此推动我国国际法研究和运用的发展。根据教育部提供的数据,目前(2020年2月)全国设置国际法学二级学科的学位授予单位共105个,近三年共授予博士学位406人,占法学一级学科的12.6%;硕士学位3379人,占法学一级学科的10.1%。

从国际法的运用角度看,随着改革开放的深入,中国逐渐从国际体系的批判者、挑战者变成了国际规则的接受者、参与者、建设者和改革者。

中国国际法学家和实践者走出国门、在联合国及其专门机构等国际组织中担任重要职务的人也越来越多。联合国副秘书长、国际民航组织秘书长、WTO副总干事、国际法院法官、国际海洋法庭法官、WTO争端解决上诉机构法官、联合国国际法委员会委员、常设仲裁法院仲裁员、国际投资争端解决中心仲裁员和调解员、国际法研究院院士等杰出人才。根据美国国会研究机构提供的截至2021年4月的统计,有32位中国籍人士出任联合国系统的国际组织的高级职务。根据中国对联合国的会费贡献(会费分摊比例为12.01%,仅次于美国的22%)和地域分配原则,联合国系统中的中国籍国际职员实际比例远低于其应占比例,高级职位数量也偏少,代表性严重不足。

2018年12月18日举行的庆祝改革开放40周年大会上,史久镛和张月姣两位国际法学家被党中央、国务院决定授予改革先锋称号,肯定了中国国际法学者和实践者的贡献。

世界贸易组织(WTO)于1995年1月1日成立。WTO在乌拉圭回合多边贸易谈判期间建立了现行争端解决机制,强调了所有成员遵守WTO协定规定的义务。基于规则的争端解决机制被誉为“皇冠上的明珠”,WTO争端解决机制为多边贸易体制提供了可靠性和可预测性。经过15年的艰苦努力,2001年11月10日在多哈举行的第四届WTO部长级会议上,142个成员的代表批准并通过了中国入世议定书。2001年12月11日,中国正式成为WTO的第143个成员。2021年是中国入世20周年的年份。

中国政府向WTO争端解决机制推荐了21位专家组成员名单。在上述专家组成员中有机会参与处理案子的目前仅有张玉卿。2007年9月,指示名单上的张玉卿被WTO总干事拉米指定为审理厄瓜多尔诉欧盟和美国诉欧盟香蕉案第21.5条执行专家组成员,成为中国籍专家在WTO专家组中任职的第一人。

多方临时上诉仲裁安排(MPIA)在WTO上诉机构停摆期间,利用世贸组织《关于争端解决规则与程序的谅解》第25条规定的仲裁程序,处理各参加方提起上诉的争端案件。2020年7月31日,包括中国、欧盟在内的世贸组织“多方临时上诉仲裁安排”参加方就仲裁员名单达成一致,组建了由10人组成的仲裁员库,并联合向WTO争端解决机构作出通报。我国提名的杨国华教授获得各参加方的支持,成功当选仲裁员。其他仲裁员分别来自巴西、加拿大、智利、哥伦比亚、欧盟、墨西哥、新西兰、新加坡和瑞士。

截至2021年5月底,WTO争端解决案中,中国作为申诉方的案子有21个,作为被申诉方的案子有45个,作为第三方参与的案子有188个。

中国于1990年2月9日签订华盛顿公约,1992年7月1日批准加入公约,1993年1月7日向ICSID交存批准加入书,1993年2月6日公约对中国生效。中国向国际投资争端解决中心先后推荐了两届仲裁员及调解员。陈安教授曾参与过Bernhard von Pezold and Others诉津巴布韦案和Border Timbers Limited, Border Timbers International (Private) Limited, and Hangani DevelopmentCo.(Private) Limited诉津巴布韦案。陈治东教授处理一起冈比亚政府要求撤销一起裁决案,涉及矿产特许权撤销问题。张月姣教授在Victor Pey Casado and President Allende Foundation诉智利案的第二轮撤裁程序中担任撤裁委员会委员,该案件第二轮撤裁委员会于2017年12月组庭,于2020年1月做出决定驳回撤裁申请。随后,张月姣教授被指派为InfraRed Environmental Infrastructure GP Limited and others诉西班牙案撤裁委员会委员。郑若骅女士曾经先后参与过10起ICSID仲裁案件,分别担任首席仲裁员或撤裁委员会委员。

近年来,中国也开始卷入ICSID投资争端仲裁,其中既有中国的海外投资者对外国政府提起仲裁索赔的案件,也有中国作为东道国被外国投资者提起仲裁索赔的案件。截至2021年5月底,在IC-SID和PCA处理涉华案子主要有如下16起,其中9起是中国投资者(含港、澳投资者)起诉外国政府,7起是外国投资者起诉中国政府的案子。涉华仲裁案涉及的法律点主要有:工程受阻、项目中止、股权收购、取消许可、税收冻结、强制拆迁、环保政策等。

中国(含香港、澳门)投资者外国政府投资仲裁案

2020年12月5日,北京天骄航空产业投资有限公司根据中国—乌克兰双边投资协定,针对乌克兰政府提起临时仲裁,主张35亿美元的赔偿。

2020年12月31日,华为就瑞典政府关于华为参与5G建设的禁令向瑞典政府发出争端通知,认为瑞典政府的行为违反了中国—瑞典双边投资协定公平公正待遇条款,华为可能就此诉诸仲裁。

此外,中国海外投资者也开始尝试利用ICSID的调解机制。中国紫金矿业集团股份有限公司在巴布亚新几内亚的子公司就巴布亚新几内亚政府擅自终止采矿权的做法,于2020年7月9日就巴布亚新几内亚政府拒绝波格拉金矿特别采矿权延期申请事宜向ICSID提请启动调解程序,希望通过ICSID调解程序与巴布亚新几内亚巴新的利益相关方达成公平合理的延期协议。2021年4月9日,紫金矿业和巴理克黄金公司分别公告,二者的合资公司巴理克(新几内亚)有限公司(简称“BNL”,紫金矿业和巴理克黄金分别持有50%股权)于当日与巴布亚新几内亚政府,就波格拉金矿未来的所有权和运营权签署了具有约束力的框架协议。同日,相关的投资调解程序终止。中国政府与巴新政府于1991年签订了《关于促进和保护投资的协定》,根据其第8条规定,如果缔约一方的国民或公司与缔约另一方之间就征收和国有化的补偿款额发生争议从任何一方请求协商解决之日起六个月内未解决,应其国民或公司的请求,应将该争议提交参照华盛顿公约设立的调解委员会或仲裁委员会。第八条还明确规定,如果该国民或公司已在缔约另一方境内诉诸行政或司法解决,则该争议不得提交仲裁。根据华盛顿公约,ICSID主持下的调解对争端双方当事人无约束力。另一投资方加拿大的子公司澳大利亚准备根据1991年生效的澳大利亚-巴新BIT发起ICSID仲裁。

外国投资者告中国政府投资仲裁案

2020年11月12日,瑞士国籍自然人EugenioMontenero,依据中国瑞士双边投资协定,正式向中国政府提出投资争端请求,认为海南省政府停止其在海南国际爵士音乐节项目,构成了间接征收。

在国际投资争端中的基本矛盾在于如何平衡投资者利益保护和东道国规制权。一方面,在国际投资活动的角色分配之中,东道国政府要吸引和管理外资,又要基于公共利益的考量出台相应的法律法规和政策来规制外资,这些治理措施有时会对投资者的利益产生一定的影响。因为,如若东道国没有对投资者进行充分有效的保护,就会影响资本流动,但是又不能不当牺牲东道国的规制权。就国际投资法的整体趋势而言,国际投资法应向平衡化方向发展,包括投资者利益保护和东道国规制权之间的平衡。中国作为最大的资本输入国之一和最大的资本输出国之一,如何平衡好经济发展和可持续发展之间的关系至关重要。

此外,还有一批涉外律师活跃在国际经贸法律服务的第一线。司法部认定的九大涉外法律领域为:国际经济合作、国际贸易、海商海事、金融与资本市场、跨国犯罪与追逃追赃、跨境投资、民商事诉讼与仲裁、能源与基础设施、知识产权及信息安全。2019年,司法部组织公布了《全国千名涉外律师人才名单》。但真正能够胜任境外出庭的律师数应该远远小于该数。

上海统计从事过涉外法律服务的律师有3,000多人,有20余名律师担任国际仲裁组织的仲裁员或国际调解组织的调解员。2020年12月,上海市司法局印发的《上海律师人才队伍建设三年行动纲要(2020—2022)》中提到,“到2022年,上海涉外律师人才达到5000名左右”。到2022年,上海涉外律师中至少具有200名全国范围内具有领军作用的律师人才,具体分布在刑事辩护,金融、证券、财税和公司业务,境外投融资、反倾销、反垄断等涉外业务,知识产权、高新技术、环境资源、建筑工程等领域。

二、中国国际法研究和运用的问题

在充分肯定中国国际法研究和运用成就的同时,也要清醒地看到中国国际法研究和运有方面存在的不足。正如专家所呼吁的:“要加强国际法研究和运用,尽快补足我国在国际法领域核心人才短缺、理论创新不够、现实运用不足等短板,在国际法研究、制定、运用上与我国外事工作的要求相适应、与我国大国地位相匹配。”

本文仅从服务国家更高水平对外开放角度看,中国国际法研究和运用主要有以下几方面需要进一步改善。

(一)学术研究供给与政府运用需求之间供求关系有所失衡

目前国际法学术界研究偏重自我理论体系构建或“创新”,较少关注或持续关注中国政府对国际法运用的需求(特别是动态案例应对的需求)。一旦中国政府相关部门需要得到学术界研究支撑时,较难迅速得到既有学术水准又能体现国家利益的独到见解或参考方案。例如,在符合WTO补贴与反补贴规则前提下需要学术界提供国内产业财政激励措施的合理运用方案;在相关双边经贸或投资协定谈判中需要学术界就难点问题提供可行突破方案;在涉及中国政府的诉讼案例时需要对所涉法律问题有个精准的预判。

当前以WTO为代表的多边贸易体制发展面临瓶颈,各种区域贸易安排丛生,国际经贸规则制定出现政治选边化、内容碎片化的苗头,国际经贸规则面临重构及再平衡。正如新任中国常驻WTO代表团李成钢大使致辞所言:“当前,世贸组织遭遇民粹主义、逆全球化思潮冲击,正经历其成立以来最艰难时刻。中国坚定维护以规则为基础的多边贸易体制,愿与各方加强合作,共同反对单边主义和保护主义,积极推动世贸组织进行必要改革,使之与时俱进,在全球经济治理、特别是应对百年不遇大变局和新冠病毒大流行中发挥更大作用。”中国政府急需加强相关国际法研究和运用,以推动构建体现公正、合理、透明理念的国际经贸规则体系,推进贸易和投资自由便利化,形成我国“法治化、国际化、市场化”开放型的营商环境。

就具体事项而言,中国政府急需就如何以对外开放促国内改革、如何推行自贸试验区/自由贸易港战略、如何参与国际经济治理(多边、诸边、区域或双边)、如何处理国际经贸争端方面,征询国际法学界的良策。《全面深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》要求:“对照国际最高标准、最好水平,深化改革开放;坚持制度创新,加强改革的系统集成;进一步加大压力测试力度;更大力度转变政府职能为基本原则,更加突出开放引领、更加注重风险防控、更加突出联动发展、更加突出改革举措的系统集成,为其他自贸试验区建设发展提供改革创新借鉴,为我国进一步深化改革开放积累更多经验。”如何归纳解说好“国际最高经贸标准”是中国国际法学者的应尽之责。

(二)学术研究水平与实务运用能力存在一定脱节

如果以各种年会提交的论文内容看,存在“重纯理论研究轻实践回应”“重总结回顾轻当代现状”“重规则概述轻深入研读”的轻重失调的现象。从《法学研究》《中国法学》等A类刊物看,国际法论文已属凤毛麟角,而其中对国际法运用研究更是鲜有。这种现象与学术偏好有关,也与论文发表、职称评审的无形指挥棒牵连。如对“一带一路”国际经贸规则的研究,较少有在深入调研基础上的针对性研究成果。

中国的国际法实践日益丰富,需要为国际社会贡献中国智慧,推动和促进国际法的发展。基于国家之间实践的国际法运用又需要国际法理论上的支持和总结。中国国际法教学还存在对中国国际法实践关注和表述不够充分的问题。特别是在强调纯英语教学和使用外文原版教材的同时,忽略或无法涵盖中国的国际法实践的立法和案例。如果国际法教学缺乏对涉及中国的国际法实践的生动案例的研讨,就难以调动学生学习的兴趣和热情。

(三)学术研究投入与实战效果产出明显不成比例

总体而言,国家各类项目、基金对国际法(含涉外法)的研究投入资金不少,但这些研究成果能够产生实战运用效果的则不够理想。其中原因之一就是大多数研究成果的周期过长、或不能及时结项,导致到结项时该课题的实战效果已经“时过境迁”。另外,各层级的项目、基金的课题内容大同小异、低层次重复现象比较严重。当然这一现象也非国际法学科独有。

三、中国国际法研究和运用的对策

国际法在稳定国际秩序、规范国际关系、塑造国际规则等方面的作用愈发凸显。国际经济法意义上的国际法更关乎国际治理体系和国际经贸规则变革,关乎国家对外开放基本国策和重大举措的实施。针对上述国际法研究和运用的现状和问题,本文提出以下几点建议,供商榷。

(一)定向扶持为政府决策服务的国际法运用型智库

由于学术成果统计、职称评定等因素的制约,很难在短时期内改变国内重国际法“理论研究”而轻“运有研究”的局面。因此,政府应采取激励措施,定向指定或扶持国际法研究基础好的高校或研究机构,作为首批重点“国际法运用”基地。其模式可模仿国外的“GONGO”模式(政府组织的非政府机构),解决国际法运用研究需要体现的保密性、针对性和稳定性的要求。

(二)理顺高校国际法研究人员直接到政府部门挂职或借调的体制关系

目前政府部门的国际经贸法律专业干部人数有限,承担的谈判、诉讼或协调的任务繁重。另一方面,国际经贸规则又在重构发展中,需要花时间系统研究,前瞻性考虑问题。因此,政府可以考虑将高校研究机构中的部分年富力强又有专业积累的骨干以挂职或借调的方式补充到第一线的国际法运用实践中去。但需要妥善解决这部分人(通常是具备副高职称在努力争取正高职称中)“后顾之忧”,如其参与政府国际法运用的成果,可以充当相关学术成果或教学课时,以便安心投入国际法的运用研究中。中国在加入WTO过程中,中国政府有关部门曾经有这种机制。

另外,中国政府有关部门也可遴选相关学者进入政府咨询团队。2015年初,外交部国际法咨询委员会正式成立,史久镛等14名专家学者分别担任咨委会顾问和委员。外交部国际法咨询委员会是适应新时代中国特色大国外交与国际法工作的需要成立的,每届任期两年,主要工作是就外交工作中的重大、热点问题为外交部提供国际法咨询意见和政策建议。这是外交部和国际法学界之间的第一个常态化的合作平台。

(三)扶持国际法法务工作者队伍

国际法运用律师可分为政府事务的国际法律师和商事法律的涉外律师。目前要重点扶持专门从事政府事务的国际法律师,如代表政府在WTO进行争端解决诉讼,在投资者与东道国政府投资仲裁中提供法律服务,在涉外投资的行政复议或诉讼中为政府提供法律服务等。这类法律业务由于工作要求高、利润空间小、案源少等因素,少有律师会持续从事这类服务,从而影响我国为政府服务的国际法运用的法律服务水平提高。

为适应全面开放新格局的需要,中华全国律师协会提出,2017年到2022年间,将培养1000名涉外律师领军人才,主要从事国际投资并购、反倾销反垄断、知识产权保护、环境保护及国际商事仲裁等领域法律服务。关键是这项工作需要持续并落实到实处。2020年12月上海市司法局印发了《上海律师人才队伍建设三年行动纲要(2020—2022)》,支持优秀涉外律师人才担任国内、国际有关专家委员会委员,参与国际组织合作项目或者到国际组织、区域组织、有关国际经济贸易组织的专家机构、评审机构、争端解决机构担任职务。鼓励支持优秀涉外律师人才参加国际规则制定、多边贸易谈判等工作。

(四)培养学以致用的国际法运用高端人才

目前的国际法“高端人才”主要是以高学历如博士为标志,由于其本身培养模式的固化,较难产生国际法运用高端人才。国家应指定或扶持一批国际法运用高端人才的培养基地,切忌重现全面开花、蜻蜓点水的培养模式。

2021年2月初,教育部学位管理与研究生教育司和司法部律师管理局联合发布了《关于实施法律硕士专业学位(涉外律师)研究生培养项目的通知》(教研司〔2021〕1号),选择了15所高校作为首批涉外律师JM项目的实施单位,注重联合培养。这对中长期孵化有一定意义,但“远水解不了近渴”。

这轮国际法治(涉外法治)运用人才一定要解决“严入与高出”的要求,即严格挑选(如品格要求、专业要求、语言要求),毕业后确保能从事与相关政府国际法运用有关的工作。因此,更有效的方法,应该是从已经从事涉外法治的年轻人才中选拔一批对象,作为重点培养和深造培训对象,通过“事上练”,达到知行合一。

中国的学生较少有机会到国际组织实习,这受制于外语知识、专业背景、机会获取和资金负担等因素。即使有国际组织实习的经历,但因种种现实原因而少有立长志向国际组织法律事务发展的学生。为了弥补国际法实操方面的不足,我国不少法学院积极选拔和组织学生参加一些国际性的模拟比赛,主要有:Jessup国际法模拟法庭竞赛、WillemC.Vis模拟国际商事仲裁竞赛、ICRC国际人道法模拟法庭竞赛、国际刑事法院(ICC)模拟法庭竞赛、WTO模拟法庭竞赛等。这些都需要得到人力和财力到位的支持。

2002年国家开始实施司法考试,国际公法、国际私法和国际经济法(“三国法”)成为卷一的考试内容。此后,伴随司法考试科目的增加和调整,“三国法”的分值从2006年的46分下降至29分,总分和占比总体呈现下降趋势。2018年,国家首次统一法律职业资格考试工作正式启动,考试实行“2+1”考试模式,即客观题两张试卷,主观题一张试卷。由于客观题数量的压缩,“三国法”的分值和权重进一步降低。除客观题数量压缩,还有一个更值得重视的问题是,主观卷的案例分析不包括国际法的案例分析。此现状如不加以改变,将不利于引导学生将国际法作为一门重要学科来学习。有必要适当提高国际法(相关学科)在统一法律职业资格考试中的分值和教学体系中的比例。

以下是历年“三国法”的分值:

2018年到2020年法考中,涉及三国法的分值在18到24分期间,总体比例在下降。

这轮国际法运用人才培养的课程体系需要改革,要扭转那种“所学非所用、所用非所学”的课程设置怪圈,要补充或加强国际协议文书起草、国际经贸模拟谈判、国际法规和案例检索和归纳、中国国际法实践之类的课程。另外从国际法治和涉外法治层面看,需要通过深化协同合作,破除培养机制壁垒,发挥学校与政府部门、法院、检察院、律师事务所、企业等国家机关和企事业单位在涉外卓越法治人才培养中的作用,搭建知识转化为素质与能力的涉外法治人才的培养共同体。

重温2016年9月27日习近平总书记在中央政治局第三十五次集体学习时讲话:“参与全球治理需要一大批熟悉党和国家方针政策、了解我国国情、具有全球视野、熟练运用外语、通晓国际规则、精通国际谈判的专业人才。要加强全球治理人才队伍建设,突破人才瓶颈,做好人才储备,为我国参与全球治理提供有力人才支撑。”国际法研究和运用人才要能“上通天气(国际规则),下接地气(本国法);外联洋气(比较法)”,才会成为融会贯通的有用之才。

总之,本轮国际法运用人才培养需要形成选拔机制、培养机制、举荐机制、评价机制的科学机制,建立一支政治过硬、业务专精、外语娴熟、经验丰富的国际法运用人才的“国家后备队”。

(作者为复旦大学法学院教授。文章来源于《上海法学研究》集刊2021年第13卷。)

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