龚柏华 伍穗龙:涉华投资者-东道国仲裁案述评
2020年05月19日  |  来源:上海人民出版社 2020年05月   |  阅读量:22614
遇并行的独立规定,这区别于与中国签订的双边投资协定,例如,中国与越南的双边投资协定则是将国民待遇与公平公正待遇相结合规定的。

中国与中亚、中东欧、南亚、西亚及北非等其他“一带一路”国家签订的双边投资协定在投资范围以及投资者待遇方面基本一致,大多规定了投资准入必须符合东道国法律,适用公平公正待遇、最惠国待遇和国民待遇。而中国与乌兹别克斯坦的双边投资协定则明确规定了准入前最惠国待遇,这是中国在中亚投资的一个重要突破。另外需注意此区域内各国国内投资法的发展,例如俄罗斯《战略领域外国投资》将42个领域列为战略投资领域,购买该领域内的俄罗斯公司股权需事先经过申请批准。

第二是征收及补偿。在征收方面,中国与“一带一路”国家签订的双边投资协定差别不大,存在差异的地方主要是在补偿标准、拖延支付补偿和对间接征收的限制这三个方面。《中国-东盟的投资框架协定》在该等方面规定的更为具体,例如对拖延支付赔偿的需支付利息,赔偿标准应以公平市场价值计算,还规定了损失补偿可享有最惠国待遇和国民待遇,并适用二者更为有利于保护投资者的规定。中国与埃及的双边投资保护协定也规定了延迟补偿应支付利息,但对于中国签订的大部分投资协定,并没有将征收及损失补偿细化至此程度。另外,对于间接征收的问题,中国与大部分“一带一路”国家签订的投资协定均未涉及,目前仅有中国与乌兹别克斯坦双边投资协定中明确规定,原则上禁止采用包括间接征收方式之内的一切国有化或征收行为,不过对于何为间接征收方式并没有进行解释或阐明。

第三是争端解决。在中国与“一带一路”国家的投资协定中,一般将争端解决分为两种类型,一种是缔约方之间的争端解决,对该类争端解决往往要求尽量通过外交途径化解,在6个月内仍不能化解的,可以提交专设仲裁庭裁决,对此类问题,各国的BIT规定基本一致。另一种则是投资者与缔约东道国之间的争端解决,对此类争端解决不同的投资协定规定的适用范围有所不同,部分BIT将此类争端解决的适用范围仅限定为对征收补偿的异议。另有一些投资协定也限定了可裁事项,例如中国与乌兹别克斯坦双边投资协定。中国与东盟的投资框架协定中,则将缔约方违反国民待遇、最惠国待遇、投资待遇、征收、损失补偿、转移和利润汇回,以及通过某一投资的管理、经营、运营、销售或其他处置等行为给投资者造成损失或损害的投资争端都囊括在内。关于争端解决中投资者选择仲裁庭的权利也存在差别,有些投资协定依然要求投资者将请求提交专设仲裁庭裁决,只是在规则适用上可以参考斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)等国际社会普遍认可的规定,例如《中国-蒙古BIT》等。而较为新近的投资协定,例如,2006年中国与俄罗斯双边投资协定、中国与东盟的投资框架协定等,则规定投资者选择将争端提交给国际投资争端解决中心(ICSID)或任何双方当事人同意的仲裁机构。对于允许提交国际仲裁庭的国家,其对于是否需要先用尽当地救济的态度也有所差别,例如,在中国与印度、乌兹别克斯坦的双边投资协定中,有明确规定东道国可以要求投资者在提交国际仲裁之前,用尽缔结另一方法律和法规所规定的国内行政复议程序。而我国与东盟的投资协议则无此类用尽当地救济原则,且还规定了即使投资者已将争端提交缔约方国内法院,如果投资者在最终裁决做出前,从国内法院撤回申请,投资者仍可提交国际争端解决机构。

就投资促进在中国与“一带一路”国家双边投资协定中的体现看,有以下特点:

第一是市场准入。中国现有的双边投资协定中均没有对外资开放准入前的国民待遇。在中国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资协定中,大部分适用的是最惠国待遇原则。《中国-东盟投资框架协定》起草时曾经力图完全开放外资的市场准入,但最终没有成功。与东盟相类似,“一带一路”涉及多个国家,各国的外资准入政策又相差较大的情况下,实行准入前国民待遇目前似乎还不太现实。

第二是外资待遇。 “一带一路”沿线国家和经济体与中国签订的双边投资协定,有的规定了准入后国民待遇,没有国民待遇的也基本上可以通过最惠国待遇引入国民待遇。所以在准入后外资待遇这一领域,中国与“一带一路”沿线国之间基本上可以实现国民待遇。

第三是透明度原则及其他。中国与沿线国签订的双边投资协定中很少有关透明度的规定。

就中国与“一带一路”国家双边投资协定存在的问题看,主要有以下几个方面:

第一,现存双边投资协定有很多不利于保护和促进投资的内容。中国与“一带一路”国家及经济体双边投资协定有38个签订于2000年以前,集中在1985-1995年之间,距今已20年上下,内容上较为粗略过时,主要问题如下:首先,对投资和投资者的定义比较狭隘,大多采用了非穷尽式列举的方式规定了直接投资的内容,不曾提及间接投资,且明确强调只保护依东道国法律合法设立的投资,因而可以推断投资本身是不具有溯及力的,对于在投资协定生效之前投资不予保护。其次,对征收条件规定的比较笼统,部分协定没有将“出于公共利益的目的”作为征收的必要条件,并欠缺排除间接征收的规定;再次,欠缺对透明度原则、公平公正原则的具体解释;最后,对于争端解决规定有些协定限定了可裁事项并规定东道国有权要求投资者用尽当地救济。此外,部分协定已过其原规定的有效期[,在此情况下,任何一方有权提前一年通知对方终止该双边投资协定,这增加了投资风险与不确定性。由此可见,中国与“一带一路”国家签署的双边投资协定,在内容上不能反映时代的要求,不利于保护和促进外国投资,可能对中国投资者有不利的影响。

第二,双边投资协定与区域性投资协定的重叠与差异引发投资者“搭便车”和“挑选条约”。此问题主要针对东盟国家,中国除了与东盟各成员国有双边投资协定之外,还有《中国-东盟投资框架协定》。框架投资协定内容比与成员国的双边投资协定丰富许多,前者27条,后者大多都只有10来条。前者在内容上增添了投资的适用范围、投资的目标、国际收支平衡保障措施、利益拒绝、一般例外、安全例外、透明度、与其他协议关系、审议、修改、保存、生效等条款,并且各种规定都具有可操作性。但二者的效力关系规定上存在较大问题。《中国-东盟投资框架协定》第23条规定“本协议不得减损一方作为任何其他国际协议缔约方的现有权利和义务”,第5条第3款也承认了该协定以外的其他安排的优先性。因此,前者并不优先于后者适用。这样就会出现“挑选条约”(treaty shopping)的问题。例如,前者有利益“拒绝条款”规定,而后者却并无此规定,非缔约国投资者便可以“搭便车”,主张在前者项下给予缔约国投资者同样的优待和保护。若被东道国拒绝,也仍然可通过挑选无利益拒绝条款的后者BIT提交仲裁庭仲裁。类似的挑选条约的行为在国际上已经诸多事例。这样的搭便车以及挑选条约的问题值得引起中国的重视,应重新修订和夯实原先与各国签订的BIT,尽可能减少区域性投资协定与BIT的差异和冲突。

二、“一带一路”投资双边投资协定的完善

“一带一路”投资中如何运用双边投资协定保障中国投资者的权益,必须要对中国在“一带一路”投资中的定位有所明确。投资协定是以鼓励和保护外国投资为基本目的。对中国而言,以往中外投资协定关于投资待遇、征收补偿等条款主要功能是用来保护外国投资者利益的,但随着中国企业走向世界,以投资者的身份进入到“一带一路”沿线国家,这样的条款的功能就开始逐步转变为同时也能保护海外中国企业投资的功能了。总体上看,一部中外投资协定的规定如果将投资者享受的待遇渐渐提高,受保护程度逐渐加强,就越有利于中国企业在“一带一路”沿线国的投资得到保护。中国签订的 “一带一路”投资双边投资协定要进一步完善,可以从以下几个方面努力。

第一,进一步扩大中国与丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路沿线国家的双边投资协定的覆盖面。现在这一区域中外投资协定尚未覆盖的国家还有十几个。没有签订投资协定的国家往往国际化水平也比较低,但恰恰是缺乏基础设施建设的国家,更需要来自中国的投资。所以需要加强与这些国家之间的投资协定谈判,尽早签订双边投资协定,使中国企业能够得到投资协定给予的法律保护。这才能使得中国企业放心到这些国家投资,促进基础设施建设和经济发展。

第二,尽快实现中国与“一带一路”沿线国家投资协定的升级换代。虽然中国与“一带一路”沿线国家之间签订了不少双边投资协定,但这些双边投资协定签订的时间较早,许多协定的内容已经滞后,无法满足当前的投资需求。由于中国在“一带一路”国际投资中角色的转变,在双边投资协定中,更应强调对投资者利益的保护,同时在投资促进、自由化承诺以及市场准入方面需要获得公平待遇。在“一带一路”投资中,中国更多扮演着投资者的角色。已经不能简单地用以往发展中国家还是发达国家的双边投资协定类型来衡量中国的投资协定的定位和功能了。必须要更多体现出对投资者权益的

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