2009年5月生效的《中华人民共和国合同法》若干问题解释(二)第26条明确了有关情势变更原则的规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。为避免情势变更规则在审判实践中被滥用，而破坏合同自由及交易秩序，最高人民法院于2009年印发《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)，明确要求应“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第26条"。本次新冠肺炎疫情的合同纠纷可能会再次激活情势变更原则的适用。

在我国的一些国际商事仲裁案子中也有涉及“非典”是否为不可抗力及如何认定的裁决。2003年6月，在某中国企业与某荷兰企业赖氨酸供货合同纠纷案中，仲裁庭最终认定:双方签署合同时，“非典”疫情已经发生2个月了，因此疫情并非“不能合理预见”。且2003年6月中国政府已发布公告，表示疫情得到了控制，2003年9月双方又约定新的发货日期。因此，“非典”疫情在本案中，不构成“障碍”。裁决驳回了中国企业关于不可抗力免责的主张。 

三、国际商事合同不可抗力条款适用新冠肺炎疫情的法律分析

根据国际商事合同的意思自治原则，如果国际商事合同当事人对不可抗力的定义、法律后果、责任分担做出了约定，则合同当事方应该按照约定予优先适用。

在判断国际商事合同不可抗力条款是否适用新冠肺炎疫情之类的“流行病”前，首先要结合国际商事合同纠纷适用的准据法。《联合国国际货物销售合同公约》是国际商事合同可能适用的“准据法”。根据联合国国际贸易法委员会统计，截至2016年5月31日各国法院涉及CISG的案子数为4500起，其中涉及第79条的仅30多起，成功率较低。在5起案子中，卖方成功获得履约豁免，而27起案子中被拒;买方在4起案子中获得履约豁免，而19起案子中被拒。这些案子中少有直接与“传染病”有关的案子。相近的案子是卖方国家遭到国际禁运从而导致买方无法及时清关领货;货物(辣椒粉)遭到不知来源的化学污染。此外，也有学者统计了美国法院在2004年至2012年期间适用CISG的案子，其中涉及到第79条的案子寥寥无几，无直接涉及“传染病”疫情为不可抗力的。一起相关的仲裁案子裁定“禽流感”为不可抗力。

“不可抗力”在《民法总则》《民法通则》《合同法》，以及即将通过的《民法典(草案)》的规定中均系合同责任的法定免责事由。以下就国际商事合同“流行病”是否为不可抗力，以准据法适用中华人民共和国《合同法》为分析前提。《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《合同法》第118条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

本次新冠肺炎疫情其严重性及影响程度已超过“非典”疫情。中国政府采取的防控措施力度也超“非典”疫情。2020年1月31日，世界卫生组织宣布将新型冠状病毒(2019-nCoV)疫情列为国际关注的突发公共卫生事件(Public Health Emergency of International Concern，PHEIC)，各国纷纷对中国采取出行警告、限制入境等措施。在此情况下，已经签订的各类国际商事合同的正常履行必然会遭受影响。就国际货物买卖合同而言，本次疫情可能引发两类合同履行纠纷:一类为中国国内卖方迟延交货，另一类是国外买方因担心接收货物会导致病毒传播而拒收或解除合同。此外，在其他类型的国际商事合同中也可能发生相关纠纷，如2020年1月，某南亚地区的国际工程项目的中国承包商向外国业主发出新冠肺炎疫情为不可抗力的通知函，提出承包商大多数项目管理人员和工人均住在位于疫情中心的湖北省境内，受交通管制的影响无法按期在春节后返回项目现场，承包商无法在节后按期复工，且由于疫情是承包商无法预见和控制的，属于不可抗力，要求依据FIDIC合同索赔工期延长和因此发生的额外费用。外国业主随后回复称，承包商引用的“传染病”与位于中国境外的工程项目没有直接关联。传染病没有列入FIDIC合同的特殊风险。外国业主认为承包商发出的新冠肺炎疫情为不可抗力的通知缺乏理由，不能免除承包商按照合同约定完成剩余工程项目的义务。承包商回复，虽然专用合同条件第20.4款(业主风险)没有将“传染病”列入业主承担的特殊风险之中，但新冠肺炎疫情符合第20.4款约定的承包商在签订合同时无法预见、无法避免且无法控制的情形，应属特殊风险事件。

如果在中国法院处理相关纠纷，总体上审理机构认可新冠肺炎疫情本身属于不可抗力事件应该能达成共识。全国人大常委会法工委发言人表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此事件而不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据《合同法》的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。2020年2月8日，上海高院出台了《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法保障的指导意见》，提出“对因疫情影响，当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理”。尽管立法和司法部门有上述表态，但这不等于说，国际商事合同当事方就当然能够主张新冠肺炎疫情为不可抗力从而免除或延迟合同履行义务，这还要看具体案例的因果关系。

从国际商事合同不可抗力条款约定事项的分类看，本次新冠肺炎疫情可以归为介于自然灾害和非自然的人为引起的灾难之间。如果当事人之间的合同已明确约定了不可抗力或情势变更的条款，且将突发的“传染病”明确列举包含在内，则可倾向依据当事人之间的约定直接认定“新冠病毒”疫情构成不可抗力事件或情势变更情形。如果合同中的不可抗力条款没有列举到“传染病”，则新冠肺炎疫情是否构成不可抗力事件，就需要从不可抗力条款的“等”或类似的非穷尽列举表达中进行推理。该推理需要分析相关适用法律规定的基本要素。以适用中国合同法为例，在分析新冠肺炎疫情是否为不可抗力时要考虑:(1)是否存在不可预见性。不可抗力事件的重要特征是不可预见性，即订立合同时，事件的发生于合同当事人而言是没有也是不可能预见的。至于不可能预见的具体判断标准，需要考虑合同当事人本人情况(如阅历、经验和知识)而无法判断和预料事件的发生，而不应以对专业人士的标准(如传染病专家、医生)要求合同当事人做出判断和进行预见。若在合同中已经提及“新冠肺炎疫情”疫情，或在“新冠肺炎疫情”爆发后签订的合同，则该疫情对于该合同则不构成不可抗力事件。(2)是否为不可避免或不能克服。不可抗力事件的另一个特征是不可避免或不能克服性。不可抗力事件的发生以及对合同义务履行的影响是合同当事人所不可避免或不能克服的。新冠肺炎疫情作为一种传染病在某一地区的爆发，对自然人个人以及法人企业而言，均是不可避免或不可克服的。由于抗击新冠肺炎疫情而采取的一些隔离等强制措施，是否也应算是不可避免或不可克服?一般认为，新冠肺炎疫情引起的隔离等强制措施应被认为是自然人个人或法人企业不可避免或无法克服的。国际商事合同不可抗力条款对“新冠肺炎”疫情适用法律分析肺炎疫情发生以后，各级政府发布了一些暂停某些行业营业的禁令，导致有关企业不能履行合同。这种政府禁令是否当然构成不可抗力免责事由?这不能一概而论，需考虑以下因素:(1)要看合同的签订是在禁令发布之前还是之后，这涉及到是否可预见的问题。(2)要看禁令对合同履行的影响。一些合同是即时性的，政府禁令可能就造成履行不能;有些合同是长期性的(如租赁、工程承包合同等)，政府禁令只是造成一时的履约困难，从整个合同来看不一定造成履行不能。