龚柏华:国际商事合同不可抗力条款对“新冠肺炎”疫情适用法律分析
2020年03月11日  |  来源: 上海对外经贸大学学报  |  阅读量:12114

国际商事合同中比较有争议的是政府行为是否构成不可抗力。政府行为一般不能列入不可抗力的范围。如果把政府行为列为不可抗力容易导致对不可抗力制度的滥用。部分政府行为可以预见的,合同当事人应有时间通过各种途径获知。部分政府行为可以克服的,如错误的法令,可以通过提请原行政立法机关重新审议而修改或撤销,错误的处罚决定可以通过行政复议程序或行政诉讼程序予以解决。这些都说明了政府行为并非全部不能预见、不能避免与不能克服,因而不符合不可抗力的构成要件。但是,政府行为对当事人而言又的确具有不能预见、不能避免与不能克服的特性,使得某些情形下政府行为极深地影响着合同关系和当事人的权利,而当事人主观上并无过错因素,所以法律应考虑设置一定的免责制度。

2.明确约定不可抗力事件发生后的通知责任

应约定不可抗力事件发生后,责任方通知对方的方式、时限以及出具不可抗力事件证明文件的方式等。无论国际商事合同是否有特殊约定,在不可抗力情况发生后均应及时通知合同相关方,否则对于未及时通知而造成的损失,将会产生损害赔偿责任。尤其需注意的是合同对于不可抗力发生后的通知形式是否有特殊要求,包括通知时限、通知的形式、通知对象等。如有,则应严格按照合同约定的形式进行通知。

3.确定不可抗力事件所引起的法律后果

如规定:一方有权终止合同而不必承担违约责任;一方可中止履行合同直到不可抗力事件消除;或有权延长合同履行的时间;或卖方有权部分履行合同义务;遭受不可抗力事件的一方有义务减轻不可抗力导致的合同损失,等等。

(三)国际商事合同要个性化定制不可抗力条款

在现有的国际商事合同模版中,大多数合同采用简式列举的不可抗力条款模版,如以下中文条款:“不可抗力事件”指一方无法控制致使该方无法履行其在本合同项下义务的事件。不可抗力事件包括但不限于:政府或政府机构的禁令或行为,暴乱、战争、敌对状态、公共骚乱、罢工或其他劳务纠纷和停工,运输或其他设施停顿或中断、流行病、火灾、水灾、地震、风暴、海啸或其他自然现象。”又如英文条款: “Fire, flood, strikes, labor troubles or other industrial accidents, war (declared or undeclared), embargoes, blockades legal restrictions, riots, insurrections or any other causes beyond the control of the parties.”

有些国际商事合同模版如国际工程承包合同FIDIC合同模版中,未明确将“传染病”列入合同的特殊风险或不可抗力事件条款。这类不可抗力条款没有列举到“传染病”情况,可能会为事后是否能将新冠肺炎疫情之类的传染病视为不可抗力带来争议。有些国际商事合同模版中的不可抗力条款已提到“流行病”,如以下模版条款:““Any event or circumstance beyond the control of the Parties shall be deemed to be force majeure and shall include but not restricted to fire, storm, flooding, earthquake, explosion, war, rebellion, insurrection, epidemic and quarantine restrictions. If either party is prevented from performing any of its obligations under this Agreement due to force majeure, the time for performance under this Agreement shall be extended by a period equal to the period of delay caused by such force majeure”。这一条款不仅列举了“流行病及卫生检疫限制”(epidemic and quarantine restrictions)情况,而且还使用了“包括但不限于”(include but not restricted to)这一非穷尽列举(inexhaustive list)规定,为将新冠肺炎疫情列为不可抗力事件提供了合同基础。

国际商会(ICC)推荐的不可抗力条款更为详细,其中第5段提及“plague”(瘟疫)、“流行病”(epidemic)可参考使用: “5. act of God, plague, epidemic, natural disaster such as but not limited to violent storm, cyclone, typhoon, hurricane, tornado, blizzard, earthquake, volcanic activity, landslide, tidal wave, tsunami, flood, damage or destruction by lightning, drought.”

有些国际货物买卖合同因其交易情况(如天然气供应)的复杂性,还会分别从买方和卖方角度列举不可抗力情况。有些国际项目融资合同中(如国际油气开发买卖)约定有“提货或付款”(take or pay)条款,实际上作为担保条款,排除了买方主张不可抗力拒绝接受货物。国际金融合同如贷款类合同,一般约定借款方的货币支付义务不应以不可抗力事件而免除。

我们在今后的国际商事合同起草中应参考加入较完备的不可抗力条款,但一定要结合特定合同情况,不能简单抄用模版,而必须个性化制定合同的不可抗力条款。如今后在写不可抗力条款列举到“流行病”(epidemic)或“大流行病”(pandemic)时,可用括号加“包括但不限于:‘H1N1、SARS、Ebola、NCP or similar events which become a public health emergency’”这样的字句。

不可抗力条款中通常采用非穷尽的列举,如使用“包括但不限于”“其他无法预见的情况”等,这就需要在国际商事合同争议处理时采取合理的“同类规则”解释方法,或“共分母原则”(noscitur a sociis或称为mother’s rule),来判断“新冠肺炎疫情”是否与前面列举的“流行病”情况存在“共性”。 

二、国际商事合同不可抗力条款适用“非典”的案例借鉴

“非典”(SARS)事件发生后,关于一方当事人因“非典”而导致合同不能履行或者难以依约履行要求免除合同责任,法学理论界和司法实践者曾有不同观点。学术界总体倾向“非典”事件构成免责理由,但对构成免责的具体合同理论依据有不同看法,主要有不可抗力说和情势变更说。

最高人民法院于2003年6月11日颁发了《关于在防治传染性”非典”型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》,要求由于“非典”疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。

中国法院陆续处理了一些与“非典”相关纠纷的案例。对于“非典”疫情影响合同履行的,法院倾向将其认定为不可抗力并以此免除或部分免除合同一方或双方的责任。也有根据公平原则及诚实信用原则,兼顾双方利益的。但亦有部分法院认定“非典”等疫情不属于法律所规定的不可抗力,对合同一方提出的因“非典”疫情免责的主张,不予支持。2008年,湖北省高级人民法院审结了一起涉“非典”的涉外案件,即美国东江旅游集团公司(J.PI TRAVEL USA,INC.,下称东江公司)(上诉人)与长江轮船海外旅游总公司(下称长江海外)(被上诉人)船舶租赁合同纠纷案。湖北高院在判决书中认为:“非典”疫情属于不可抗力事件,该不可抗力事件对涉案租船合同的履行造成了影响,对于“非典”疫情影响涉案合同履行期间的租金,东江公司有权不予支付。但涉案合同中并不存在合同一方当事人可因不可抗力事件单方解除合同的约定,同时,“非典”疫情对涉案合同的影响尚未达到令合同目的不能实现的程度,因此,无论是依据合同约定抑或法律规定,东江公司均无权单方解除涉案合同,东江公司单方解除涉案合同、拒绝支付欠付租金的行为构成违约,因此其还应依合同约定支付相应的违约金。在其他相关案子中,法院也有以通知内容不符合不可抗力条件而否定引用不可抗力条款的。

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